La Agencia Andaluza de la Energía y potestades públicas: un oxímoron.

El Decreto-Ley del Gobierno andaluz otorga potestades públicas a la "administración paralela".

Hecho denunciado: 

Procedimiento de concesión de subvenciones regulado en el Decreto-Ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible en Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015. 

Normativa relacionada:

Decreto-Ley1/2014, 18 de marzo de 2014 (BOJA de 26/03/2014), por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible en Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 19 de mayo de 2014 (BOJA 99, de 26/05/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Jaén acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 19 de mayo de 2014 (BOJA 99, de 26/05/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Granada acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 19 de mayo de 2014 (BOJA 99, de 26/05/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Córdoba acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 26 de mayo de 2014 (BOJA 105, de 3/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Huelva acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 26 de mayo de 2014 (BOJA 105, de 3/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Almería acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 9 de junio de 2014 (BOJA 113, de 13/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Málaga acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 9 de junio de 2014 (BOJA 113, de 13/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Sevilla acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015. 

Comentarios:
 
En el BOJA del 26 de marzo pasado se publicó el Decreto-Ley 1/2014, 18 de marzo de 2014, por el que se regula elPrograma de Impulso a la Construcción Sostenible en Andalucía y se efectúa laconvocatoria de incentivos para 2014 y 2015. 

Las subvenciones, que el Decreto-Ley denomina "incentivos", se destinan a actuaciones en edificios ubicados en la Comunidad Autónoma de Andalucía que favorezcan el ahorro energético, la mejora de la eficiencia energética, el aprovechamiento de las energías renovables, y que cumplan con las condiciones establecidas en el presente decreto-ley. Estas actuaciones deben encuadrarse en alguna de las siguientes: a) Obras de adecuación energética de edificios; b) Instalaciones energéticamente eficientes en la edificación e infraestructuras, eléctricas o térmicas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 9.1.i) los incentivos concedidos a las empresas no podrán superar los 200.000 euros por empresa durante cualquier período de tres ejercicios fiscales. En el caso de empresas que realicen por cuenta ajena operaciones de transporte de mercancías por carretera, los incentivos concedidos no excederán de 100.000 euros, sin que los mismos se puedan utilizar para la adquisición de vehículos de transporte de mercancías por carretera. Para el resto de personas y entidades beneficiarias, los incentivos no superarán los 200.000 euros por beneficiario.

El sistema se ha diseñado de manera que sea una Agencia (una empresa pública, para entendernos), en este caso la Agencia de la Energía, y no la Consejería de quien depende, quien gestione y conceda las ayudas económicas o subvenciones.

Como este es el tema que desarrollaré con más detalle en esta denuncia, aprovecho para comentarles, además de lo descrito en la correspondiente entrada del blog, que el Decreto que aprobaba la modificación de los Estatutos de la citada Agencia fue objeto de una queja dirigida a la Oficina del Defensor del Pueblo (en Madrid). Me refiero al Decreto 8/2014, de 21 de enero, por el que se modifican los Estatutos de la Agencia Andaluza de la Energía aprobados por el Decreto 21/2005, de 1 de febrero, que fue publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el pasado 11 de febrero. 

En dicha queja se exponía a la Oficina del Defensor del Pueblo que la citada norma otorga potestades públicas a la citada Agencia empresarial, lo cual está prohibido por el ordenamiento jurídico. Entre otras funciones atribuidas, en materia de subvenciones y ayudas se incluyen las potestades públicas de inspección, comprobación de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad para la que se hubiese concedido la subvención, así como los reintegros que procedan; la revisión en vía administrativa de sus actos y acuerdos, la de fe pública y certificación respecto de los actos y acuerdos dictados por la Agencia.

La regulación que el Gobierno andaluz ha decretado y sigue decretando para las Agencias empresariales (empresas públicas) de la Junta de Andalucía, atribuyéndoles potestades públicas que no pueden ejercer, quiebra absolutamente el régimen jurídico básico de nuestra Administración Pública, infringiendo principios constitucionales y básicos de las leyes que la conforman.

Los elementos que conforman o caracterizan a la Administración Pública andaluza (referida a la Administración General, que incluye las Consejerías y las Agencias Administrativas), sometida al régimen del Derecho Público, son los únicos que garantizan el cumplimiento de los principios y derechos fundamentales establecidos en nuestra Constitución (artículos 9, 14 y 23.2, 103, 105.3, 153.c, entre otros), y han sido desarrollados en la legislación básica y autonómica. Todos los principios y elementos caracterizadores de la Administración Pública tienen una conexión común, y tienen como finalidad:

• Evitar la arbitrariedad en la actuación de los cargos públicos del poder ejecutivo.
• Servir a los intereses generales bajo dichos principios. 
• Controlar sus actuaciones con la jurisdicción contencioso-administrativa, única que tiene en cuenta la relevancia de los intereses generales cuando sus jueces interpretan y aplican la ley.

Cualquier ente u organismo que no pertenezca a la Administración General (Agencias no administrativas, fundaciones, sociedades mercantiles, etc.) no cumple con todos esos elementos.

Antes de indicar algunos de dichos principios constitucionales, he de recordar lo que el Gobierno andaluz parece haber olvidado sobre nuestra Constitución: es nuestra norma suprema y no una mera declaración programática, de forma que, "lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella (arts. 9.1 y 117.1 C.E.)" -STC 16/1982, de 28 de abril-. Se trata, en suma, de una "norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurídico" (STC 31 de marzo de 1981).

Estos son algunos de esos elementos o principios caracterizadores de la Administración General: 

1. Legalidad: entendida como vinculación positiva, de habilitación de la actuación administrativa; a diferencia que en el Derecho público, en el Derecho privado es lícito todo lo que no está prohibido (art. 9 y 103 CE).

2. Prohibición de la arbitrariedad: común a todos los poderes públicos (art. 9.3 CE).

3. Seguridad jurídica: art. 9.3 CE.

4. Objetividad, mérito y capacidad: art. 23 CE.

5. Imparcialidad y jerarquía: art. 103 CE.

6. Igualdad: art. 14 y 23 CE.

7. Actuación a través de procedimientos administrativos: art 105.3 CE.

8. Control jurisdiccional contenciosa-administrativa: art. 153.c CE.

El artículo 103.2 de la Constitución dispone que los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. Aunque explícitamente se refiere sólo a la Administración del Estado, la realidad es que existe una regulación mínima común aplicable a todas las Administraciones Públicas, que se encuentra recogida en  los artículos 11 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

En efecto, señala el artículo 11 de la Ley 30/1992 que corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización. En este aspecto, las Comunidades Autónomas tienen competencias para establecer su propia estructura organizativa (articulo 148.1.1ª).

El artículo 11.2 de la Ley 30/1992 señala que la creación de cualquier órgano administrativo exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trate y su dependencia jerárquica;

b) delimitación de sus funciones y competencias;
c) dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.

A su vez, se prohíbe expresamente que puedan crearse nuevos órganos que supongan la duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringen debidamente las competencias de éstos. Esta regulación establecida en el artículo 11.2, dictada en desarrollo del artículo 103.2 de la Constitución (aunque con un ámbito de aplicación más amplio que el de la Administración del Estado), pretende establecer un mínimo de racionalidad en la estructura organizativa de las Administraciones Públicas.

No choca con el principio de autoorganización la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos que tienen como objetivo evitar que la creación de órganos suponga una carga para el erario público sin responder a una necesidad funcional. A esta finalidad responde la prohibición de duplicidades innecesarias y perturbadoras. A su vez, la determinación de la integración del órgano en la estructura ya existente, la delimitación de sus funciones y competencias, y la dotación de créditos necesarios, constituyen exigencias que no menoscaban la potestad de organización y sí, en cambio, imponen racionalidad en lo que constituyen ya de por sí estructuras organizativas complejas.

El artículo 12.2 de la Ley 30/1992 señala que la titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros órganos administrativos jerárquicamente dependientes de aquéllos en los términos y con los requisitos que prevean las propias normas de atribución de competencias.

Dado que el artículo 103.1 de la Constitución establece que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley, por un lado, pero también al Derecho, por otro, se hace imprescindible un sistema que garantice que los cargos públicos, ocupados por políticos, no tomen decisiones, mediante actos administrativos y normas reglamentarias, por capricho o simple interés personal. El pueblo español no ha permitido -mediante la Constitución- que el poder ejecutivo -las Administraciones- puedan hacer y deshacer a su antojo.

Por ello, el apartado tercero del mismo artículo de la Constitución (art. 103.3) defiere a la ley la regulación de un sistema de incompatibilidades y de garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones del personal que trabaje dentro de ella. Por este motivo está prevista la existencia dentro de la Administración General del personal funcionario, como una especie de “avanzadilla” de la ciudadanía dentro del sistema político-administrativo, que evite, con su participación en los procedimientos administrativos, que las decisiones de los políticos que ocupan los cargos en el poder ejecutivo se adopten de forma objetiva e imparcial. Por tanto, los funcionarios nacemos como consecuencia de la existencia de la Administración General, que tiene unas potestades públicas exorbitantes, y no al revés.

Es lógico, por tanto, conforme al artículo 103 CE, que sea la Administración General, cuya configuración no se debe exclusivamente a las leyes, sino también a principios del Derecho Administrativo construidos durante años, la organización pública que deba relacionarse con los ciudadanos cuando adopte decisiones que puedan afectar a sus derechos, es decir, cuando ejerza esas potestades públicas exorbitantes que afecten a la vida de los ciudadanos, ya sea mediante autorizaciones, concesiones, expropiaciones, subvenciones y ayudas económicas, sanciones, desahucios, inspecciones, etcétera.  Como consecuencia de ello, la Constitución obliga a establecer un régimen estatutario para el personal que trabaja dentro de esa Administración General, es decir, el personal funcionario. Y a ese personal, el legislador, en representación del pueblo, le impone derechos y deberes, para que se cumpla con el ordenamiento jurídico en las relaciones de las Administraciones con los ciudadanos.

Además, la Constitución no permite que cualquier ciudadano pueda ocupar un puesto dentro de la Administración General para cumplir con ese importante cometido –evitar la arbitrariedad del poder ejecutivo-, sino sólo aquellos que superen determinadas pruebas selectivas, que son públicas, para cumplir con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (arts. 14 y 23.2 CE).

Dicho régimen estatutario se mueve en un doble plano: por un lado, se dirige a proteger al funcionario frente a eventuales ataques externos; por otro, tienen como objetivo disuadir y, en su caso, sancionar al funcionario si quebrara el principio de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones que le es exigible. Así, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (parcialmente en vigor) dispone en su artículo 63.1 (dentro del Capítulo dedicado a los derechos de los funcionarios) que el Estado dispensará a los funcionarios la protección que requiera el ejercicio de sus cargos. Junto a dicha protección, también se establece la inamovilidad de los funcionarios en su condición de tales, lo que constituye un instrumento útil de imparcialidad, no sólo frente a ataques externos, sino también en el caso de influencias internas –políticos que ejercen de jefes de dicho personal- que pretendan menoscabar la imparcialidad del funcionario, presionándolos para que informen o propongan favorablemente lo que el político que ocupa el cargo público en cada momento quiera decidir de forma arbitraria o caprichosa.

El problema en Andalucía radica en que sus gobernantes hacen creer a los ciudadanos que en las agencias no administrativas, fundaciones y sociedades mercantiles, que se denominan “entes instrumentales” o coloquialmente “Administración paralela”, y que no se rigen por el Derecho Público como la Administración General, al tener asignadas “funcionalmente” personal funcionario a las órdenes de los Gerentes de esas agencias y demás entes, pero sin pertenecer al ente, se cumple con la Constitución española y la ley. No es que sea difícil de entender, es que no es posible entenderlo.

Imagínese que trabaja usted de vendedor en un concesionario de coches de una marca, y que el Director de ese concesionario no le puede dar las órdenes de trabajo, sino que se las va a dar siempre el Jefe de Producción de la fábrica de montaje de los coches de esa marca, y que está en otra ciudad. ¿Es esto una organización racional? Pues esto es algo similar a lo que ha diseñado el Gobierno andaluz, pero siendo mucho más grave y complejo el tema al tratarse de asuntos públicos donde los derechos de los ciudadanos están en juego, y donde la validez y eficacia de las decisiones tomadas por los políticos dependen de cómo y quién las haya tomado.

Es una barbaridad, se mire por donde se mire, pues el régimen jurídico básico de la Administración Pública se quiebra con dicho sistema aprobado por el Gobierno andaluz, con un diseño netamente andaluz.

Mi desacuerdo con todo ello absoluto, porque el sistema constitucional sólo permite que esas decisiones del poder ejecutivo, a través de los cargos públicos, en ejercicio de potestades públicas que afectan a los derechos de los ciudadanos, se adopten dentro de la Administración General, siempre que de servir con objetividad los intereses generales se trate.

Ahora bien, si lo que se persigue es conseguir que los políticos que gobiernen Andalucía puedan decidir libremente lo que les venga en gana, el sistema que han diseñado es perfecto para ello. Obviamente, sin cumplir las garantías que la Constitución establece, y que el Derecho público ha estado conformando durante muchos años. Lo que está en juego, estimados lectores, son las libertades y derechos de los ciudadanos. Luchar contra este diseño premeditado y aprobado por el Gobierno andaluz es, en definitiva, luchar contra las inmunidades del poder ejecutivo andaluz. 

¿Se imaginan ustedes a un político tomando la decisión de dar una subvención o autorizar una actividad sin límites? Ello no sería posible dentro de la Administración General, pues para eso se ha diseñado. ¿Qué pasa cuando esa decisión se toma por el mismo político ocupando un puesto en una Agencia, una Fundación, una Sociedad Mercantil, fuera de la Administración General, como el Gobierno andaluz ha decidido en nuestra Comunidad? Pues que se facilita al político que adopte la decisión que caprichosamente desee, porque el sistema diseñado por el Gobierno andaluz no puede garantizar servir con objetividad los interese generales en la toma de esa decisión. Y ello por varias razones, entre otras:

1. Porque el ente u organización que toma la decisión no se rige exclusivamente por el Derecho público, sino mayoritariamente por el Derecho privado, y por tanto, aunque sus fines puedan perseguir intereses públicos, como lo hacen muchas ONG's (que también se rigen por el Derecho privado), existen conflictos entre intereses públicos y privados, rivalizan entre ellos, mientras que en la Administración General no pueden existir esos conflictos, porque siempre prevalecen los intereses públicos, no los privados de la organización.
2. Al tratarse de potestades o poderes públicos en manos de políticos que son nombrados en sus cargos conforme a Derecho público (y no con un contrato laboral, típico del Derecho privado, como ocurre en las Agencias), cuyas decisiones pueden tener efectos gravosos sobre los ciudadanos (sanciones, subvenciones, inspecciones, etc.), la Constitución garantiza que esas decisiones se tomen dentro de una organización sometida a procedimientos administrativos, con controles férreos, con todas las garantías para los ciudadanos que sólo puede ofrecer una organización que se rige en su funcionamiento exclusivamente por el Derecho público: la Administración General. Esto no ocurre en organizaciones o entes que no pertenecen a la Administración General.
3. La Constitución exige además que el personal que trabaje en la Administración General, los funcionarios, esté sometido a un régimen estatutario exclusivo del Derecho público. Por ello, si un funcionario tuviera que trabajar para un ente que no se rige exclusivamente por el Derecho público -como ha establecido el Gobierno andaluz, y refrendado por el Parlamento andaluz-, como ocurre con los entes instrumentales (Agencias no administrativas, fundaciones, etc,), tendría que dejar de ser funcionario (pedir la excedencia) para ser contratado laboralmente, y la garantía constitucional de la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones desaparece.

Lejos de iniciar siquiera una investigación ante la queja presentada,  la Oficina del Defensor del Pueblo "se lavó las manos", y contestó lo siguiente:

a) Que podía interponerse un recurso contencioso-administrativo contra el Decreto objeto de la queja, sabiendo dicha Oficina que un ciudadano no está legitimado para ello, salvo que lo haga indirectamente en aplicación del mismo.

b) Que dado que hay un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el grupo parlamentario del Partido Popular contra determinados artículos de la Ley 1/2011, de reordenación del sector público andaluz, cuya resolución podría influir en lo aprobado en este Decreto, hay que esperar a lo que dictamine el Tribunal Constitucional en su sentencia (sabiendo el Defensor del Pueblo que puede tardar años en dictarse). Sin embargo, no es eso lo que dice la Ley que regula al Defensor del Pueblo, sino que sólo en el caso de que el objeto de la queja, acto o norma, haya sido recurrida por el ciudadano, el Defensor se abstendrá de actuar. ¿Era este el caso? No, no lo era. Y mientras tanto, el Decreto objeto de la queja sigue vigente, permanece en el ordenamiento jurídico, con posibles vulneraciones constitucionales, porque la Oficina del Defensor del ¿Pueblo? no realiza la función que le corresponde. Para esto, mejor que la eliminen.

Como conclusión, el Decreto-Ley que ha regulado el Programa sobre Construcción Sostenible y Eficiencia Energética otorga a la Agencia de la Energía una de esas potestades exorbitantes, la de dar y quitar fondos públicos, Agencia que no forma parte de la Administración General. El resultado puede ser el que ustedes quieran, o mejor dicho, el que quiera su Gerente. ¡Ancha es Castilla!

Estimados lectores, las cartas están boca arriba encima de la mesa. Yo, particularmente, exigiré siempre que las potestades públicas exorbitantes estén en manos de la Administración General de la Junta de Andalucía, de acuerdo con la Constitución y el Estatuto de Autonomía. ¿Y ustedes?

LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y LAS AYUDAS PARA FOMENTO DEL EMPLEO

EL PARTICULAR CASO DE LA FORMACIÓN PARA EL EMPLEO

Hecho denunciado:

Posible vulneración o inaplicación de la normativa estatal en materia de ayudas y subvenciones en la formación para el empleo por parte de la Junta de Andalucía, lo cual implicaría la posible nulidad de casi todas las ayudas concedidas por la Junta de Andalucía.

Comentarios:

Si algo está ocurriendo en el mundo del Derecho y de las Administraciones, es que en muchas ocasiones los árboles no dejan ver el bosque. En materia de empleo, y en particular, en la actividad de fomento, el Tribunal Constitucional ha tenido que poner orden en numerosas ocasiones en esta materia, y siempre ha mantenido la misma línea en su doctrina, por lo que el Gobierno de Andalucía conoce perfectamente cuales son sus límites en esta materia.

Por una lado, el art. 149.1.7 CE atribuye al Estado competencia exclusiva sobre legislación laboral, «sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas».

La Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, establece lo siguiente en su Capítulo II, sobre competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía:

"Artículo 63. Empleo, relaciones laborales y seguridad social.

1. Corresponden a la Comunidad Autónoma, en el marco de la legislación del Estado, las competencias ejecutivas en materia de empleo y relaciones laborales, que incluyen en todo caso:

1.º Las políticas activas de empleo, que comprenderán la formación de los demandantes de empleo y de los trabajadores en activo, así como la gestión de las subvenciones correspondientes; la intermediación laboral y el fomento del empleo.

2.º Las cualificaciones profesionales en Andalucía.

3.º Los procedimientos de regulación de ocupación y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos entre centros de trabajo situados en Andalucía.

4.º La Prevención de Riesgos Laborales y la Seguridad en el Trabajo.5.º La determinación de los servicios mínimos de las huelgas que tengan lugar en Andalucía.

6.º Los instrumentos de conciliación, mediación y arbitraje laborales.

7.º La potestad sancionadora de las infracciones del orden social en el ámbito de sus competencias.

8.º El control de legalidad y, si procede, el registro posterior de los convenios colectivos de trabajo en el ámbito territorial de Andalucía.

9.º La elaboración del calendario de días festivos en el ámbito de la Comunidad Autónoma."

¿Y en qué consisten esas competencias ejecutivas? Veamos que dice el artículo 42.2.3º  del mismo Estatuto, que clasifica las competencias: "Competencias ejecutivas, que comprenden la función ejecutiva que incluye la potestad de organización de su propia administración y, en general, aquellas funciones y actividades que el ordenamiento atribuye a la Administración Pública y, cuando proceda, la aprobación de disposiciones reglamentarias para la ejecución de la normativa del Estado."

Antes de que se aprobara la reforma del Estatuto, el Estado ya había traspasado en el año 2003 mediante el Real Decreto 467/2003, de 25 de abril, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Andalucía de la gestión realizada por el Instituto Nacional de Empleo, en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación, las funciones en materia de gestión del trabajo, el empleo y la formación que viene desempeñando la Administración del Estado, salvo las políticas activas de empleo vinculadas al Acuerdo para el Empleo y Protección Social Agraria en concepto de proyectos de interés general y social, que seguirán siendo gestionadas por el INEM con la colaboración de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Todo ello, teniendo en cuenta que en el Estatuto aprobado en 1981 se establecía en su artículo 17 que "corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía la ejecución de la legislación del Estado en las siguientes materias:....2. Laboral, con las facultades y servicios propios de la Administración respecto de las relaciones laborales, sin perjuicio de la alta inspección del Estado y de lo establecido en el artículo 149, 1, 2, de la Constitución".

Como dice la Sentencia 111/2012, de 24 de mayo de 2012, del Tribunal Constitucional, la exigencia de uniformidad que informa el título competencial del Estado sobre "legislación laboral" ex art. 149.1.7 CE (STC 227/1998, de 26 de noviembre, FJ 9) determina, en definitiva, que "ningún espacio de regulación externa les resta a las Comunidades Autónomas, las cuales únicamente pueden disponer de una competencia de mera ejecución de la normación estatal" (STC 195/1996, de 28 de noviembre, FJ 11)». (STC 51/2006, de 16 de febrero, FJ 4).

Y sigue diciendo: “La competencia autonómica en esta materia que es, como ya se ha expuesto, de ejecución de la legislación laboral, incluye la emanación de reglamentos internos de organización de los servicios necesarios (SSTC 249/1988, de 20 de diciembre, FJ 2; y 158/2004, de 21 de septiembre, FJ 5) y de regulación de la propia competencia funcional de ejecución (STC 51/2006, de 16 de febrero, FJ 4), y, en general, «el desarrollo del conjunto de actuaciones preciso para la puesta en práctica de la normativa reguladora del conjunto del sistema de relaciones laborales» (STC 194/1994, de 23 de junio, FJ 3).”

Pero aún más profundiza en la materia el Tribunal Constitucional. En su Sentencia del Pleno 35/2013, de 14 de febrero de 2013, que conoce muy bien la Junta de Andalucía por ser parte en ella, indica respecto a la regulación por el Estado de un solo aspecto de la formación para el empleo, como es determinar los colectivos prioritarios, lo siguiente:

“La determinación de los colectivos prioritarios para el acceso a las distintas iniciativas en materia de formación continua se inscribe en el ámbito propio de la legislación laboral que el art. 149.1.7 CE atribuye a la competencia exclusiva del Estado. Hemos declarado en este sentido que «las competencias referidas a la legislación son normativas y comprenden la totalidad de la potestad para la regulación de la materia a que se contrae; y las competencias ejecutivas son por regla general aplicativas, llevando a la práctica lo establecido en la disposiciones normativas» (STC 103/1999, FJ 49). En particular, «la exigencia de uniformidad que informa el título competencial del Estado sobre legislación laboral ex art. 149.1.7 CE (STC 227/1998, de 26 de noviembre, FJ 9) determina en definitiva que ningún espacio de regulación externa les resta a las Comunidades Autónomas, las cuales únicamente pueden disponer de una competencia de mera ejecución de la normación estatal» (STC 51/2006, de 16 de febrero, FJ 4).”

Por tanto, en materia de empleo la Junta de Andalucía debe atenerse a las reglas del juego, el imperio de la ley, el bloque de constitucionalidad constituido por la Constitución y los Estatutos de Autonomía. Cuando se saltan las reglas del juego, el caos se apodera de la sociedad y las instituciones, y eso, ni más ni menos, es lo que ha ocurrido en Andalucía con esta materia, especialmente con la actividad de fomento para el empleo como es la formación profesional para el empleo.

Tres son las fuentes de financiación de las "políticas activas de empleo":

• Fondos procedentes de la Unión Europea, UE.

• Fondos propios del Servicio Público Estatal de Empleo, que tienen su previsión en los Presupuestos Generales del Estado.

• Fondos propios de las Comunidades Autónomas, que están previstas en las correspondientes partidas de sus presupuestos.

Hagamos un poco de historia. En 1992, se inicia el proceso de traspaso desde el INEM a las Comunidades Autónomas en materia de formación (gestión del Plan FIP). Desde 1997 se ha realizado una política de transferencias de las competencias en materia de políticas activas de empleo (intermediación) y formación a las comunidades autónomas, excepto a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, tanto en cuanto a la gestión de las políticas activas de empleo, como en cuanto a Escuelas Taller y Casas de Oficios, así como de la formación de los trabajadores a partir del año 1991, que ha culminado con la redacción de la Ley 56/2003 de Empleo, por la que la mayoría de las antiguas competencias del SEPE han ido pasando a los Servicios Públicos de Empleo Autonómicos, salvo las referidas a las políticas pasivas de empleo (el pago de prestaciones). En 2003 se constituye el Servicio Público de Empleo Estatal, que junto a los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas conforman el Sistema Nacional de Empleo (SNE). El INEM desaparece.

Se entiende por Servicio Público de Empleo de las comunidades autónomas los órganos o entidades de las mismas a los que dichas Administraciones encomienden, en sus respectivos ámbitos territoriales, el ejercicio de las funciones necesarias para la gestión de la intermediación laboral y de las políticas activas de empleo. Aquí, en Andalucía, se crearía el Servicio Andaluz de Empleo (SAE)

La Ley 4/2002, de 16 de diciembre, creó el SAE como organismo autónomo de carácter administrativo adscrito a la consejería competente en materia de empleo, encomendándole la gestión de las políticas activas de empleo de la Junta de Andalucía. Para dar cumplimiento al plan de reordenación del sector público (Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de julio de 2010), la Ley 1/2011, de 17 de febrero, ha modificado la naturaleza jurídica del SAE, configurándolo como agencia de régimen especial de las previstas en el artículo 54.2.c) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía. La adaptación de los estatutos a este nuevo modelo organizativo y la modificación de su estructura orgánica se han producido con la aprobación de los Decretos 96/2011 y 97/2011, de 19 de abril.

Dentro de las actividades de fomento del empleo, nos encontramos las ayudas y subvenciones a otorgar por las Administraciones. En la doctrina del Tribunal Constitucional se deja bien claro que “la subvención no es un concepto que delimite competencias” (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 4) y que la realización de un determinado interés mediante la técnica subvencional debe realizarse “a través de” los sistemas de distribución competencial [...] La consolidada jurisprudencia constitucional advierte que el “poder de gasto” no puede ejercerse al margen del sistema de distribución de competencias, pues no existe una competencia subvencional diferenciada resultante de la potestad financiera del Estado, al no ser la subvención título competencial autónomo (STC 13/1992), ni un concepto que delimite competencias (SSTC 39/1982 y 179/1985).

Es más, el artículo 45 del Estatuto de Autonomía es una reproducción de dicha jurisprudencia constitucional, y en él se establece, bajo la rúbrica “actividad de fomento”, que “En las materias de su competencia, corresponde a la Comunidad Autónoma el ejercicio de la actividad de fomento, a cuyos efectos podrá otorgar subvenciones con cargo a fondos propios, regulando o, en su caso, desarrollando los objetivos y requisitos de otorgamiento y gestionando su tramitación y concesión”….”En las competencias ejecutivas, corresponderá a la Comunidad Autónoma la gestión de las subvenciones territorializables, que incluye su tramitación y concesión”.

Como dice la STC 150/2012, FJ 4: Como hemos señalado en reiteradas ocasiones y desde fecha muy temprana, la subvención «no es concepto que delimite competencias» (STC 95/1986, de 10 de julio, FJ 3, con cita de la SSTC 39/1982, de 30 de junio y 179/1985, de 19 de diciembre), por lo que es preciso “incardinar las ayudas o subvenciones que puedan establecerse en las distintas áreas o segmentos de la acción pública en la que proceda encuadrar las subvenciones de que se trate según la distribución constitucional de competencias existente en la materia” (STC 129/2010, de 29 de noviembre, FJ 3, con cita de la STC 65/2010, de 18 de octubre, FJ 5).

Así, la STC 13/1992, de 6 de febrero, estableció la doctrina sobre subvenciones incorporadas a los presupuestos generales del Estado. Toda la jurisprudencia del TC al respecto le llevó a concretar en una sentencia un esquema de delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en relación con el ejercicio de la potestad subvencional de gasto público que puede resumirse en cuatro supuestos generales, el tercero de los cuales es:

c) Si el Estado tiene atribuida la competencia sobre la legislación relativa a una materia, mientras que corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia de ejecución: en este caso el Estado puede extenderse en la regulación de detalle respecto del destino, condiciones y tramitación de las subvenciones, dejando a salvo la potestad autonómica de autoorganización de los servicios.

Por todo ello, sólo cabe concluir que en materia de fomento para el empleo, incluida la formación profesional para el empleo, sea cual fuere el origen de los fondos públicos -Unión Europea, Estado o Comunidad Autónoma-, es competencia estatal exclusiva, correspondiendo a las Comunidades Autónomas estrictamente funciones de ejecución.

Es decir, en ningún caso puede el Gobierno andaluz aprobar bases reguladoras de subvenciones y ayudas en materia de fomento de empleo o formación para el empleo, salvo las necesarias para adaptarlas a su organización interna. En ningún caso puede establecer requisitos o cambiar el procedimiento de concesión.

La Administración estatal ha tenido aprobadas normas que establecían las bases reguladoras para la concesión de ayudas y subvenciones en materia de empleo. Como muestra, les dejo a continuación con un elenco de ellas, que inexplicablemente el Gobierno de Zapatero derogó con el Real Decreto-ley 3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo, y que luego el nuevo Gobierno de Rajoy tuvo que restituir con el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, derogando la disposición derogatoria anterior, para que volvieran a estar vigentes las bases reguladoras de las subvenciones.

Entre las normas que derogaba la Disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 3/2011, de 18 de febrero, tenemos las siguientes:

a) El capítulo II del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, por el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos.

b) El capítulo VII del Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Centros Especiales de Empleo, definidos en el artículo 42 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos.

c) Los artículos 12 y 13 del Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad.

d) El Real Decreto 870/2007, de 2 de julio, por el que se regula el programa de empleo con apoyo como medida de fomento de empleo de personas con discapacidad en el mercado ordinario de trabajo.

e) El Real Decreto 469/2006, de 21 de abril, por el que se regulan las unidades de apoyo a la actividad profesional en los centros especiales de empleo.

f) El Real Decreto 282/1999, de 22 de febrero, por el que se establece el programa de Talleres de Empleo.

g) La Orden TAS/816/2005, de 21 de marzo, por la que se adecuan al régimen jurídico establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones las normas reguladoras de subvenciones que se concedan por el Servicio Público de Empleo Estatal en los ámbitos de empleo y de formación profesional ocupacional.

h) Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 9 de marzo de 1994, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas por el Instituto Nacional de Empleo para la realización de acciones de comprobación de la profesionalidad, información profesional, orientación profesional y búsqueda activa de empleo, por entidades e instituciones colaboradoras sin ánimo de lucro.

i) Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 20 de enero de 1998, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para la realización de acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo.

j) Orden TAS/2643/2003, de 18 de septiembre, por la que se regulan las bases para la concesión de subvenciones para la puesta en práctica de programas experimentales en materia de empleo.

k) Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 13 de abril de 1994, por la que se regula la concesión de las ayudas y subvenciones sobre fomento del empleo de los trabajadores minusválidos según lo establecido en el capítulo II del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo.

l) Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 16 de octubre de 1998, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de las ayudas y subvenciones públicas destinadas al fomento de la integración laboral de los minusválidos en centros especiales de empleo y trabajo autónomo.

m) Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 de diciembre de 1997, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas, por el Instituto Nacional de Empleo en el ámbito de la colaboración con órganos de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, Comunidades Autónomas, Universidades e instituciones sin ánimo de lucro, que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social.

n) Orden TAS/2435/2004, de 20 de julio, por la que se excepcionan determinados programas públicos de mejora de la ocupabilidad en relación con la utilización del contrato de inserción y se modifica la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 de diciembre de 1997, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas por el Instituto Nacional de Empleo en el ámbito de la colaboración con órganos de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, Comunidades Autónomas, Universidades e instituciones sin ánimo de lucro, que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social.

o) Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de octubre de 1998, por la que se establecen las bases para la concesión de subvenciones por el Instituto Nacional de Empleo, en el ámbito de colaboración con las corporaciones locales para la contratación de trabajadores desempleados en la realización de obras y servicios de interés general y social.

p) Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 15 de julio de 1999, por la que se establecen las bases de concesión de subvenciones públicas para el fomento del desarrollo local e impulso de los proyectos y empresas calificados como I+E.

q) Orden TAS/1622/2007, de 5 de junio, por la que se regula la concesión de subvenciones al programa de promoción del empleo autónomo.

r) Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 13 de abril de 1994, de bases reguladoras de la concesión de las subvenciones consistente en el abono, a los trabajadores que hicieren uso del derecho previsto en el artículo 1 del Real Decreto 1044/1985.

s) Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 14 de noviembre de 2001, por la que se regulan el programa de Escuelas Taller y Casas de Oficios y las Unidades de Promoción y Desarrollo y se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas a dichos programas.

t) Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 14 de noviembre de 2001, por la que se desarrolla el Real Decreto 282/1999, de 22 de febrero, por el que se establece el Programa de Talleres de Empleo, y se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas a dicho programa.

u) Orden TAS/ 3501/2005, de 7 de noviembre por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones de fomento del empleo y mejora de la competitividad en las cooperativas y sociedades laborales.

Sobre la misma materia el Gobierno andaluz ha aprobado sus propias normas reguladoras. ¿Se han adecuado las normas autonómicas andaluzas a lo aprobado por la Administración estatal? La Fiscalía y los Tribunales tendrán que estudiarlo detenidamente.

Aquí les dejo algunas de esas normas autonómicas:

• Orden de 8 de marzo de 2004, por la que se regulan los citados programas de Escuelas Taller, Casas de Oficio, Talleres de Empleo y Unidades de Promoción y Desarrollo en la Junta de Andalucía.

• Resolución de 14 de julio de 2004 se aprueba el Reglamento Marco de Régimen Interior de desarrollo de la citada Orden.

• Orden de 9 de noviembre de 2005, procedió a modificar la Orden de 8 de marzo de 2004 adecuando su contenido a las previsiones establecidas tanto en la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras de la Junta de Andalucía como en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

• Orden de 5 de diciembre de 2006, por la que se regulan los programas de Escuelas Taller, Casas de Oficio, Talleres de Empleo y Unidades de Promoción y Desarrollo en la Junta de Andalucía, y se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas públicas a dichos programas.(BOJA de 15/12/2006)

• Orden de 6 de junio de 2014, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones del Programa de Apoyo a la Promoción y el Desarrollo de la Economía Social para el Empleo. (BOJA 13/06/2014) .Línea 1 de fomento para el empleo.

Resulta curioso lo que dice el Informe de la Cámara de Cuentas publicado en 2012 sobre el SAE (en negrilla mis comentarios):

“Si bien desde Servicios Centrales se dictaron en 2009 unas instrucciones de carácter general –se refiere a los criterios para baremar las solicitudes sobre ayudas a Escuelas Taller, Casas de Oficio, Talleres de Empleo y Unidades de Promoción y Desarrollo- con las pautas a seguir, no existen criterios objetivos y baremados que sean homogéneos en todas las provincias para realizar estas propuestas de posibles beneficiarios, así como para la determinación de los importes de las ayudas. De hecho, en las propuestas de proyectos de dicho año, no se incorporan los mismos criterios de priorización de los proyectos y, en algunos casos, se han detectado cumplimentaciones erróneas e incompletas.

A este respecto, hay que destacar que la normativa estatal aplicable antes del traspaso de las competencias en materia de empleo a la Comunidad Autónoma de Andalucía –antes y después del traspaso- establece para la valoración de los proyectos de ETCOTE una serie de criterios tales como el número de desempleados existentes en el ámbito territorial del proyecto a desarrollar, perspectivas de empleo, adaptabilidad del proyecto a colectivos preferentes, carácter innovador, calidad del proyecto, calidad del plan formativo y adecuación entre las especialidades propuestas, otras aportaciones económicas al proyecto y resultados cuantitativos y cualitativos de proyectos anteriores.”

La Cámara de Cuentas pasó por alto que la normativa a aplicar era la estatal, porque la Junta de Andalucía sólo tiene competencias para la ejecución de la misma.

Quisiera llamar la atención sobre una norma autonómica recientemente aprobada: la Orden de 6 de junio de 2014, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones del Programa de Apoyo a la Promoción y el Desarrollo de la Economía Social para el Empleo (BOJA de 13/06/2014).

Dice su exposición de motivos que “En la Línea 1, Fomento del Empleo en Cooperativas y Sociedades Laborales, se contemplan dos medidas, la primera para apoyar la incorporación como personas socias trabajadoras o de trabajo en cooperativas y sociedades laborales de cualquier persona desempleada, y la segunda para promover la contratación laboral de trabajadores para el desempeño de funciones gerenciales o directivas, o de funciones relacionadas con las distintas áreas de actividad en cooperativas y sociedades laborales, con el fin de favorecer la profesionalización de las mismas como factor clave para mantener y mejorar su posición competitiva en el mercado.”

Llama mucho la atención que esta Orden autonómica no mencione siquiera la norma estatal, la Orden TAS/3501/2005, de 7 de noviembre por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones de fomento del empleo y mejora de la competitividad en las cooperativas y sociedades laborales. Especialmente si tenemos en cuenta lo que establece el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en su Disposición final duodécima. Medidas de ámbito estatal en la Estrategia Española de Empleo 2012-2014: “Las acciones y medidas de políticas activas de empleo reguladas en las normas que se relacionan a continuación tendrán el carácter de medidas estatales a efectos de su aplicación para el conjunto del Estado, por parte de Comunidades Autónomas y el Servicio Público de Empleo Estatal, en sus respectivos ámbitos competenciales, en el marco de la Estrategia Española de Empleo 2012-2014, aprobada por Real Decreto 1542/2011, de 31 de octubre y respecto de los ámbitos de políticas activas de empleo contemplados en dicha Estrategia:…. u) Orden TAS/3501/2005, de 7 de noviembre por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones de fomento del empleo y mejora de la competitividad en las cooperativas y sociedades laborales.”

Y dice esta Orden TAS/3501/2005, en su Disposición adicional única. Comunidades Autónomas: “1. La presente Orden se considera incluida en las normas reguladoras de subvenciones concedidas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a los efectos establecidos en los correspondientes Reales Decretos sobre traspaso a las Comunidades Autónomas de la gestión de los programas de apoyo al empleo en cooperativas y sociedades laborales.

2. Las Comunidades Autónomas que hayan asumido el traspaso de funciones y servicios en materia de gestión de los programas de fomento del empleo en cooperativas y sociedades laborales adecuarán lo establecido en esta Orden a las peculiaridades derivadas de su propia organización y la normativa aplicable en su ámbito territorial.”

¿No se vulnera con la norma andaluza lo previsto en la norma estatal en cuanto a fomento del empleo, al no limitarse a ejecutar la norma estatal?¿Lo estudiará la abogacía del Estado? 

Y termino. Si los Tribunales y la Fiscalía no acaban poniendo orden en este entramado de ayudas y subvenciones otorgadas sin el control debido, exigiendo las responsabilidades debidas a todos los responsables de estos desvíos de fondos públicos, y no se pone fin a este sistema opaco de Agencias, Fundaciones y Sociedades ineficientes, donde los férreos controles de la Administración desaparecen para dejar el campo libre a corruptos, los fondos seguirán desapareciendo, porque es su lógico destino cuando se abren los pestillos y cerrojos de las ventanas y puertas de nuestra casa, la Junta de Andalucía.

CONVENIOS Y ENCOMIENDAS DE GESTIÓN EN FRAUDE DE LEY

LA AGENCIA EMPRESARIAL AVRA (EPSA), DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, PONE EN RIESGO FONDOS EUROPEOS (FEDER).

Hecho denunciado:

La Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Fomento y Vivienda (antes Obras Públicas y Transportes) y de la Agencia empresarial de Vivienda, Rehabilitación y Alquiler, AVRA (antes EPSA), ejecuta obras en espacios públicos de municipios andaluces mediante la firma de convenios y encomiendas de gestión, incumpliendo la legislación europea, estatal y autonómica.

Antecedentes:

La Orden de 17 de junio de 1998, por la que se aprueba el Programa Regional deEspacios Públicos y se dictan normas para su desarrollo (BOJA nº 76, de 9/7/1998).

Comentarios:

El Programa Regional de Espacios Públicos que ejecuta la Consejería de Fomento y Vivienda (antes Obras Públicas y Transportes), fue aprobado  por Orden de 17 de junio de 1998. Según la misma, los Ayuntamientos interesados deben firmar, junto a la Consejería y la Agencia empresarial AVRA (antes EPSA), un Convenio Marco y un Convenio de Ejecución de Obras, cuyos modelos figuran en los Anexos de la misma. Una de las condiciones es que el importe de las obras sean cofinanciadas por la Consejería y los Ayuntamientos, y ejecutadas por la Agencia empresarial AVRA mediante una encomienda de gestión que formaliza la Consejería.

El primer fraude a considerar es el cometido a la legislación de subvenciones públicas, pues los otros fraudes vienen como continuación de éste.

Para ejecutar las obras se usa la forma de convenio, aunque el fondo es de subvención. Como bien dice Teresa Moreo Marroig, Jefa del Servicio de Control de la Intervención General de la Comunidad de Baleares, respecto a los convenios de colaboración, que “precisamente son estas mutuas obligaciones las que se utilizan para “disfrazar” la subvención, de manera que tenga apariencia de negocio bilateral cuyo objeto es la colaboración. Los derechos y obligaciones del órgano concedente y del beneficiario conforman el clausulado del convenio de manera que adquiere la apariencia de negocio bilateral para satisfacer necesidades compartidas. Estos negocios no pueden contemplarse como verdaderos convenios bilaterales y excluirlos del ámbito de la LGS –Ley General de Subvenciones- pues se subscriben para incentivar el comportamiento de terceros y con la única finalidad de transferir fondos, debiendo calificarse los mismos, por tanto, de subvención o acción de fomento.”

Es decir, cualquier financiación de proyectos municipales en ejercicio de competencias propias de ejecución, implica la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia en la selección del ayuntamiento beneficiario, la obligación por parte de éste de destinar los fondos a la finalidad para la que fueron otorgados, el deber de justificar todos y cada uno de los gastos subvencionables bajo los criterios de elegibilidad determinados en las bases y en la convocatoria, en el tiempo y forma que se establezca en el acto de concesión, así como la obligación de someterse a cuantas acciones de control ejerciera la Consejería concedente, dentro del ámbito de la normativa de aplicación. Y todo esto se ha incumplido.

Comparto plenamente las palabras de Teresa Moreo: “También en la relación entre Administraciones se intenta huir de las normas que regulan el procedimiento con el fin de alcanzar objetivos que, en algunas ocasiones, obedecen a razones más bien políticas que de interés general.”

En los Convenios que actualmente está tramitando la Consejería, se menciona el artículo 83 de la Ley 5/2010 de 11 de junio de Autonomía Local de Andalucía, y nada se dice de  los artículos 105 y 106 de la  Ley de la Administración de la Junta de Andalucía que regulan las encomiendas de gestión por la Administración de la Junta de Andalucía a favor de órganos  y las encomiendas de gestión de actuaciones competencia de las Consejerías, de sus agencias y del resto de entidades a favor de entes que tengan la consideración de medios propios, que en todo caso debe respetar la legislación comunitaria y la básica estatal.

Los convenios de colaboración no pueden tener el mismo objeto prestacional que los contratos públicos ni las encomiendas de gestión, debiendo ser su objeto, de hecho, la cooperación real para la consecución de algún objetivo de interés común. A diferencia de la encomienda, esto implica el consiguiente reparto equitativo de costes, riesgos y medios.

Dichos convenios pueden tener una naturaleza interadministrativa, en cuyo caso están regulados en el artículo 6 de la Ley 30/1992 y expresamente excluidos del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Legislación de Contratación (TRLCSP) en virtud de su artículo 4.1.c). También pueden celebrarse por una Administración con alguna persona física o jurídica de Derecho privado, en cuyo caso se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP en atención a su artículo 4.1.d). En ambos casos, se diferencian de la relación de encomienda en que no se trata de una relación interna: ni existe un carácter subordinado entre entidades ni éstas pertenecen a la misma esfera pública

Aunque jurídicamente los instrumentos son distintos, resulta pertinente mencionar la relación entre convenios y encomiendas de gestión a medios propios, habida cuenta de que la interacción entre la regulación de ambas figuras da lugar, en ocasiones, a confusiones sobre el instrumento administrativo que debe emplearse. Esta confusión facilita la sustracción de operaciones jurídicas de naturaleza contractual a la normativa de contratos públicos, con consecuencias negativas para la competencia efectiva.

Según el modelo del Convenio de Ejecución de Obras de la citada Orden de 1998, en caso de desacuerdo en cuanto a la interpretación, modificación, resolución o efectos del mismo, se levantará Acta de Desacuerdo y desde ese momento las resoluciones de la Consejería serán inmediatamente ejecutivas. Pero eso contradice la naturaleza de los convenios de cooperación como negocio jurídico bilateral de carácter organizativo, que no admite cláusulas exorbitantes a favor de una de las partes de tal manera que el acuerdo de voluntades, como en el caso de los contratos, ha de ser simultáneo, sin que una de las declaraciones de voluntad pueda ser presupuesto o condición de eficacia de la otra. Dicha cláusula es abusiva, ya que durante la vida del convenio y más concretamente durante la ejecución de la obra, pueden surgir diferentes actuaciones o situaciones a las que los Ayuntamientos no pueden renunciar, ya que pueden ir en contra de sus intereses, en contraposición con los intereses de la Consejería y de la Agencia AVRA. Esta cláusula nos muestra el verdadero rostro de estos Convenios: la Junta de Andalucía considera que el fondo de los mismos es el de una subvención, pero se disfraza de convenio para escapar del cumplimiento de la legislación básica de subvenciones públicas.

También llama la atención la manera tan artera de ocultar la verdadera naturaleza de los Convenios, sea o no intencionada. Para ello la Consejería hace entender en el Modelo del Convenio Marco que se trata de unas obras en ejecución del planeamiento urbanístico: “El Ayuntamiento de ..................., tiene previsto en su planeamiento urbanístico la intervención sobre el espacio público denominado ..................................., cuya gestión y ejecución ha considerado preferente para el municipio, reuniendo dicha actuación los requisitos y las condiciones necesarias para su incorporación al Programa Regional.”  Si fuera así, los convenios serían de tipo urbanístico y se regiría por la legislación de ordenación urbanística. Pero no es así, su objeto simple y llanamente es efectuar unas obras de rehabilitación o mejora en espacios públicos, que es una competencia propia de los municipios, pero no en ejecución del planeamiento urbanístico municipal.

La realidad es que, con la firma de los citados Convenios, se está obligando a los Ayuntamientos a hacer una “encomienda indirecta” de gestión a la Agencia AVRA. La Junta impone sus condiciones: o firma el Ayuntamiento, o se queda sin obra (porque lo frecuente es que el Ayuntamiento no tenga fondos suficientes para acometerla por sí solo). En cierto sentido, constituye un “chantaje” institucionalizado por la Junta de Andalucía, y para colmo vulnerando la legislación vigente. ¿No tiene nada que decir al respecto la Federación Andaluza de Municipios y Provincias? ¿Y la Federación Española?

Pero si grave es todo lo dicho, para colmo en la estipulación séptima del Convenio Marco que han suscrito algunos Ayuntamientos se indica que antes de proceder a la contratación de las obras, el Ayuntamiento deberá constituir aval bancario o garantía suficiente a favor de EPSA por importe de la aportación municipal correspondiente. Y así se está exigiendo a los Ayuntamientos actualmente para el Convenio de Ejecución de Obras. Si el Ayuntamiento se compromete a financiar su parte mediante la consignación de su aportación en sus Presupuestos, y además se trata de la rehabilitación de un bien de dominio público, ¿cómo es posible que se esté exigiendo ese aval para cubrir el posible impago de unas obras de un bien que ni siquiera es patrimonial, sino demanial? ¿Ningún Secretario municipal ha puesto reparos al Convenio, por este y demás motivos?

Respecto a las encomiendas de gestión, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, regula esta figura con carácter general en el artículo 15, refiriendo su objeto a la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público”, que podrá ser encomendada a otros órganos o entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

La figura de la encomienda de gestión, contrato “in house” o “contrato doméstico”, también encuentra anclaje legal en los artículos 4 y 24 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Se configura como el negocio que celebra una entidad adjudicadora con otra controlada por ella, con personalidad jurídica propia, en el que se encarga la prestación de un servicio, un suministro o la ejecución de una obra. Este negocio jurídico constituye una importante excepción a la necesidad de licitación pública de los contratos dirigidos a satisfacer dichas prestaciones.

La figura de la encomienda de gestión constituye una excepción a las reglas generales del Derecho Comunitario en materia contractual, cuya finalidad es garantizar los principios de igualdad, transparencia en los procedimientos de licitación pública, concurrencia y no discriminación. Por ello, para que dicha excepción resulte aplicable es necesario que los entes, organismos o entidades a los que se adjudican los encargos tengan la consideración de medios propios y servicios técnicos del poder adjudicador, lo cual implica:

-        Que el poder adjudicador ejerza sobre dicha entidad un control análogo al que realiza sobre sus propios servicios. En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.

-        Que la entidad realice la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador que la controla (en la propuesta de Directiva sobre contratación pública ya fija un umbral de al menos un 90% de la actividad de la entidad encomendataria).

-        Si se trata de sociedades, se exige, además, la titularidad pública de la totalidad de su capital.

Otro requisito legal es que la condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les pueda conferir, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

Respecto a la retribución de la encomienda de gestión, como regla general se realiza mediante tarifas fijadas por la entidad administrativa de la que depende la entidad encomendataria. Sin embargo, son escasos los parámetros legales que determinen cuáles debe ser los criterios a seguir en la fijación del régimen retributivo de la encomienda. En todo caso las entidades integrantes del sector público andaluz deben adecuar su gestión económico-financiera al cumplimiento de la eficacia en la consecución de los objetivos fijados y de la eficiencia en la asignación y utilización de recursos públicos, en un marco de objetividad y transparencia en su actividad administrativa.Por tanto, es importante conocer los criterios a seguir para establecer, en su caso, las retribuciones de las posibles encomiendas.

Por todo ello, resulta complicado entender como la Agencia AVRA, después del demoledor informe aprobado por la Cámara de Cuentas el pasado mes de noviembre de 2013, sobre “Fiscalización de las Fuentes de Financiación y de la Gestión de Recursos Humanos de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA)”, vuelve a las andadas, implicando además a Ayuntamientos de municipios andaluces. Éstos, que están ávidos de dinero público, están dispuestos a suscribir cualquier documento que le pongan por delante a sus alcaldes y alcaldesas, especialmente teniendo en cuenta que el año que viene son las elecciones municipales, y a ninguno de ellos le amarga un dulce.

El citado Informe, además de indicar las numerosas ilegalidades cometidas por EPSA en materia de personal, presupuestaria, contable, procedimental, etc., y que está siendo investigado por la Justicia, también pone de manifiesto otra ilegalidad que afecta al Presupuesto de la Junta, pues EPSA cobraba facturas indebidamente a la Consejería de Obras Públicas –y a otras Consejerías- incrementadas en un 6% y el IVA correspondiente, con motivo de las encomiendas de gestión que le hacía la misma y otras Consejerías.

Además, deja constancia el Informe que, en el caso de actuaciones encomendadas, el expediente tramitado por la Consejería debe ser el de encomienda de gestión, y no con transferencias de financiación de capital, como ha estado haciendo.

Antes de seguir con el tema, debo manifestar mi asombro y perplejidad con la Cámara de Cuentas (una vez más), pues si manifiesta en su Informe que otras Consejerías y Organismos están haciendo encomiendas de gestión a la Agencia AVRA (antes EPSA), como las Consejerías de Justicia e Igualdad y Bienestar Social, así como el S.A.S., debería haber alertado de la ilegalidad que ello supone, como se explicará más adelante. Y aún más sabiendo que las obras encomendadas las subcontrata con terceros en su totalidad, lo cual es otro fraude, en mi opinión.

Un medio propio lo es precisamente porque goza de los instrumentos necesarios para llevar a cabo los encargos que se le encomienden, ese es el motivo de la encomienda, que la Administración instrumental tiene medios para llevar a cabo órdenes de la matriz, lo que implica que además podrá ofrecer las prestaciones que se le requieran a un precio más barato que en el mercado evitando a la Administración el pago de beneficios.

Como bien dice la Consejera del Tribunal de Cuentas, Enriqueta Chicano Jávega:  "Lo contrario equivaldría a entender la figura de la encomienda de gestión como un fraude a la legislación de contratos públicos. Si el objeto de la encomienda o encargo es, como quiere la Ley, “la realización de una determinada prestación”, no puede considerarse que la realice quien se limita a trasladar a un tercero su ejecución. El cambio del régimen contractual administrativo ordinario por otro, es decir, de un régimen que ofrece garantías singulares para el interés público por otro que no las ofrece, deberá responder a una causa, que no puede ser la libre elección del órgano de contratación entre uno y otro régimen.

Y esto es cabalmente lo que ocurriría si se recurre a un ente instrumental con la exclusiva finalidad de alterar el régimen contractual correspondiente a la Administración encomendante. Seguir otro criterio supondría ir más allá de lo que es una cuestión de autoorganización, que es el aspecto que considera la normativa comunitaria, para admitir que la Administración puede prescindir del régimen de garantías propio de quien gestiona recursos ajenos, esto es, del contribuyente, establecidos por la legislación para garantizar el interés público."

Más claridad, imposible. Además, debería evitarse cualquier margen de rentabilidad que no entrara dentro de la lógica y la coherencia jurídico-económica de la encomienda de gestión, ya que la Agencia AVRA se financia con fondos públicos, con lo que no asume el riesgo del empresario particular, y actúa en las relaciones con la Consejería como si de un órgano técnico jurídico se tratase. Debe tenerse muy presente la circunstancia de que ese exceso de financiación que supondría ese margen de rentabilidad sobre los costes reales de las obras puede ser considerado como ayuda pública, sobre todo en el caso de la Agencia AVRA, que actúa en el mercado, siendo dicha financiación susceptible de ser considerada como perturbadora de la competencia.

Cuando la Agencia AVRA subcontrata las obras, la realidad es que con la encomienda de gestión lo que consigue la Agencia es cobrar por una “intermediación”, encareciendo el precio de la obra. Esto se evitaría si la licitación de las obras la hiciera la propia Consejería, como se hacía antes de que el Gobierno andaluz diseñara todo este entramado clientelar de agencias, fundaciones y empresas públicas. ¿Dónde están los criterios de eficiencia y economía que deben aplicarse en la ejecución del gasto público, que según el artículo 31.2 de la Constitución española, es un derecho de todos los ciudadanos? Encarecer artificialmente una obra es fraude aquí y en Pernambuco, y algunos de los órganos de control, interno o externo, debería actuar inmediatamente.

Pero los anteriores no son los únicos fraudes cometidos. La Cámara de Cuentas pasó por alto en su Informe sobre EPSA otro tema espinoso: habiendo tenido conocimiento de los ingresos en EPSA de pagos efectuados por los Ayuntamientos (punto 98 del citado Informe) no advirtió de la manifiesta ilegalidad que supone obligar a cada Ayuntamiento andaluz que se quiera acoger al citado Programa Regional de Espacios Públicos a suscribir dos convenios con la Consejería y su Agencia AVRA en la que se estipulaba que las obras serían ejecutadas por dicha Agencia por encomienda de gestión de la Consejería.

Dichos convenios –un Convenio Marco y un Convenio de Ejecución de Obras- se han venido suscribiendo en estos años atrás, y se siguen suscribiendo en la actualidad, cuyo texto estipula la obligación por parte del Ayuntamiento a abonar un porcentaje del coste total de la actuación encomendada –coste total que es más caro que el de la obra en sí- y aceptar la encomienda de gestión que la Consejería hace a AVRA para la ejecución de las obras, hurtando la posibilidad al Ayuntamiento de que pudiera contratar a alguna empresa para hacerlo, o incluso con medios propios, si la Junta concediera una subvención al Ayuntamiento.

El Tribunal de Cuentas y la Comisión Nacional de Competencia ya han alertado sobre este tipo de actuaciones, y el Consejo Consultivo de Andalucía (sí, también) en su Dictamen 486/2011, de 19/07/2011, deja bien claro las condiciones y requisitos que la ley exige cumplir para poder efectuar dichas encomiendas de gestión, que en el caso analizado de la Agencia AVRA no existen.

Decía con anterioridad que una de esas condiciones imprescindibles es que el ente encomendante debe tener sobre el encomendado un control análogo al que tiene sobre sus propios servicios. ¿Acaso el Ayuntamiento que firma el convenio tiene algún tipo de control sobre la Agencia AVRA de la Junta de Andalucía? ¿Por qué se obliga al Ayuntamiento para la ejecución de la obra que es de su competencia hacer una encomienda “indirecta”, que además paga parcialmente a la Agencia AVRA, que no es medio propio del Ayuntamiento?

¿Está ocurriendo lo mismo en otros Programas de la Consejería de Fomento y Vivienda? ¿Está ocurriendo lo mismo con otras Consejerías?

Sobre este tema, la doctrina y jurisprudencia europea es pacífica, y el mismo Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía ha sido tan cuidadoso en este punto que en un informe recomendó que si la Junta de Andalucía quería encomendar actuaciones a la empresa TRAGSA –en este caso del Estado- al menos adquiriera alguna acción de la empresa, como hicieron otras Comunidades Autónomas, para poder cumplir ese punto fundamental de “control”, para no eludir la legislación de contratación administrativa.

Y a esto me refería anteriormente cuando expresaba mi extrañeza sobre la Cámara de Cuentas, al silenciar la ilegalidad que supone que otras Consejerías y el SAS hubieran encomendado a la Agencia AVRA (antes EPSA) actuaciones, pues ninguna de ellas tiene un “control análogo sobre ella como la que tienen sobre sus propios servicios”. Esto es un fraude claro a la legislación de contratación pública.

Pero hay otra condición legal que no se cumple: en los Estatutos de la Agencia AVRA debería figurar expresamente que es medio propio de los Ayuntamientos de los municipios donde AVRA ejecuta las obras encomendadas, además de precisar el régimen de las encomiendas que los Ayuntamientos les pueda conferir. ¿Recoge los Estatutos de dicha Agencia empresarial estos requisitos? Que se conozca, no, no lo están.

¿La Intervención Delegada no ha puesto reparos? ¿Y la Secretaría General Técnica –SGT- de la Consejería? O bien la Intervención Delegada y la SGT de esta Consejería no ven estos expedientes ni los convenios, porque todo queda dentro del ámbito de la Agencia (y allí no hay funcionarios, ni siquiera los “interventores”, pues son contratados), o si los han visto y sus funcionarios no han puesto ningún reparo, son presuntamente responsables de la ilegalidad de esta actuación. Y si han puesto reparos, y los cargos públicos han seguido adelante sin tenerlos en cuenta, entonces la presunta responsabilidad es del político, ya sea patrimonial vía administrativa, ya sea penal. 

Por último, debo recordar la “Moción” que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó en su sesión del día 30 de noviembre de 2010 ante el abuso por parte de las Administraciones de estas figuras jurídicas: Proponer la configuración de un marco legal adecuado y suficiente para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas y la adopción de las medidas necesarias para un uso eficiente de los recursos públicos que se canalizan por esta vía. Véase asimismo la Resolución de 18 de diciembre de 2012, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas en relación con la Moción sobre la necesidad de establecer un adecuado Marco Legal para el empleo del Convenio de Colaboración por las Administraciones Públicas (BOE de 15 de marzo de 2013).